转：*ST鑫富与新发药业“商业秘密”案较量升级

小赖猫猫

发生在两家世界最大的维生素B5(D -泛酸钙)生产商之间的较量再度“升级”。针对上海市第一中级人民法院一审判令山东新发药业股份有限公司(以下简称新发药业)停止侵害浙江杭州鑫富药业股份有限公司(以下简称*ST鑫富)D -泛酸钙生产工艺的商业秘密，并按研发成本全额赔偿*ST鑫富经济损失3100余万元，新发药业称一审判决在事实认定上存在明显错误，遂向上海市高级人民法院提出上诉，要求对两家公司的生产技术进行对比性鉴定。
　　新发药业和*ST鑫富之间的知识产权纷争从2006年就开始了，频频曝出的“窃取核心专利技术”、“商业秘密无间道”等说法引起业内外广泛关注《经济参考报》记者最近对此进行了深入调查。
　　一审判决新发药业侵犯*ST鑫富“商业秘密”
　　维生素B5(D -泛酸钙)被广泛用于食品和饲料添加剂，*ST鑫富曾是这个行业的龙头老大。2005年，*ST鑫富收购湖州狮王精细化工有限公司，在全球市场的份额达40%，年产量高达5000吨。
　　2006年新发药业虽上升为行业第二，但年产量仅1000多吨。新发药业董事长李新发向《经济参考报》记者介绍说，2006年，*ST鑫富欲收购新发药业被拒。此后6年间，新发药业以年产量8000吨跃居该行业的世界第一。
　　这起被称为“2008年中国知识产权第一案”的起因缘于一场涉及双方员工间的“商业秘密”案。姜红海，原新发药业保安部部长；马吉锋，原*ST鑫富调度员。此二人2008年12月被指控侵害*ST鑫富商业秘密而分别被判刑入狱三年六个月和三年，该判决已由浙江省杭州市中级人民法院2009年终审生效。
　　尽管姜红海坚持认为这起“商业秘密”案更像是“做局”，并在刑满释放后一直想讨个说法，但其申诉至今没有结果，而此案的刑事判决书成为*ST鑫富起诉新发药业的主要证据之一。
　　2012年5月21日，上海一中院做出一审判决，判令被告新发药业立即停止对原告*ST鑫富享有的微生物酶法拆分生产D -泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯，并判令新发药业赔偿*ST鑫富3100余万元。
　　D-泛酸钙和D-泛解酸之争
　　对于上述判决结果，新发药业表示无法接受。
　　记者了解到，从2007年12月开始，为对抗*ST鑫富的专利侵权诉讼，新发药业连续向国家知识产权局专利复审委员会提出ZL200510123566.4专利无效宣告请求。2009年4月，专利复审委员会宣告ZL200510123566.4号专利权利要求3中涉及串珠镰孢霉、泡盛曲霉、藤仓赤霉和尖镰孢霉的技术方案无效。2011年3月，专利复审委员会再次宣告ZL 200510123566.4号发明的权利要求1无效。之后，新发药业继续提起专利无效宣告请求，“我们希望这个专利完全无效，因为它不符合专利权的要求。”李新发对记者说。
　　对此，*ST鑫富与新发药业均曾向法院提起上诉，但法院均维持了国家知识产权局专利复审委员会的审查决定。双方博弈的焦点，便是该专利权对当时正在进行的专利侵权诉讼案的影响。目前，*ST鑫富的部分专利权被推翻。
　　李新发对《经济参考报》记者说，在本案中，科技部知识产权事务中心关于非公知技术整体组合的鉴定是“微生物酶法拆分生产D -泛酸钙及D -泛醇工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。”而上海一中院关于非公知技术整体组合的认定是“微生物酶法拆分生产D -泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。”
　　“后一种组合缺少了‘D -泛醇的工艺技术指标’，这是内容不同的两种组合。”李新发说，整体组合形成非公知技术，非公知技术采取保密措施后，才能成为商业秘密。拿走了D -泛醇，就改变了原来的整体组合，就不能说新组合是非公知技术，更谈不上商业秘密。“明明应该有D -泛醇这个重要成分，上海一中院却在判决书里去掉了，这是为什么？”
　　新发药业相关人士对记者表示，*ST鑫富的诉讼请求是“立即停止侵犯原告微生物酶法制备D -泛解酸技术的商业秘密”，而判决结果是“被告新发药业有限公司立即停止对原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D -泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯”。
　　新发药业认为，“D -泛解酸”变成了“D -泛酸钙”，有偷换概念之嫌。新发药业项目部主任马强也实名发帖提出质疑，称“在没有任何新发药业使用鑫富药业技术证据的情况下，居然判定新发药业使用了鑫富药业的技术”；而且判决赔偿有“张冠李戴，移花接木”的错误。
　　对此，上海一中院回应称，不存在所谓“眼花”或“偷换概念”的问题，“D -泛解酸技术”包括“生物酶法拆分生产D -泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”，并称“在该案案件审理中，原告鑫富公司向法院提供了16份证据，被告姜红海向法院提供了4份证据，被告新发公司向法院提供了15份证据，法院对证据材料进行了当庭质证，并进行了综合审查判断”。
　　《经济参考报》记者就此联系上海一中院，被告知“不便接受采访”
　　山东舜天律师事务所律师张玉亮表示，根据目前他所接触到的材料来看，上海一中院的判决超出了原告的诉讼请求范围。“按诉讼法律规定，法院要按照当事人的诉讼请求来审理案件，不能超出范围。从案件来看，有可能是法院对这两个东西是不是一个概念没有搞太清楚；也可能跟鉴定有关系，鉴定的时候没有鉴定泛解酸，而是出的泛酸钙和泛醇的鉴定结论。”
　　此案涉及非常专业的化工知识，据了解，D -泛解酸是生产D -泛酸钙的中间产物。山东大学化学与化工学院应用化学研究所所长杨延钊说：“D -泛解酸和D -泛酸钙不是一个物质。从分子结构来说，泛解酸不含氮元素，泛酸钙含有氮元素，分子式也更长。泛解酸要经过若干步反应才能制得泛酸钙。”
　　江南大学生物工程学院实验室的一位不具名研究员也对记者表示，两者不可混为一谈。
　　“商业秘密”还是公开专利？
　　从专利官司打到商业秘密官司，*ST鑫富与新发药业的较量不断升级。
　　对于此案，新发药业相关人士认为，*ST鑫富不能举证新发药业窃取并使用其商业秘密。
　　上海知识产权研究所所长游闽健认为，专利的认定很明确，“一定要围绕专利的权利要求来做，权利要求保护的内容写的是什么就保护什么。”
　　游闽健说，商业秘密和专利的区别在于，专利必须符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性；商业秘密则须符合不为公众所知、权利人采取了保密措施。
　　“商业秘密的涵盖面很广，而且没有证书，比如说客户名单。”知名专利纠纷律师沈大生表示“商业秘密的认定方法非常复杂。首先看有没有采取特殊的保护措施；其次，就算采取保护措施，也有可能是公知技术。公知技术意味着任何人想得到就能得到，来源可以是专利文献等。”
　　沈大生表示，只有两种可能，要么是非公知技术，要么是公知技术，两者之间不存在模糊不清的地带。也就是说，涉及此案的制备D -泛解酸技术以及生产D -泛酸钙工艺都能被明确界定。
　　按照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　新发药业法律顾问王勇表示，原告提出的“微生物酶法制备D -泛解酸技术”早已申请专利，并于2006年6月28日被国家知识产权局完全公开，早已为公众所知悉。“按照相关法律规定，此技术已经不属于商业秘密。”记者在国家知识产权局的官方网站上输入此专利号，确实能查到相关的专利信息。
　　据王勇介绍，在此案的审理中，法院认定新发药业侵犯*ST鑫富商业秘密的依据主要是，之前临安市人民法院和杭州市中级人民法院判定本案被告、原新发药业员工姜红海和本案被告、原鑫富药业员工马吉锋等人侵犯商业秘密的刑事判决书和裁定书“但在该刑事案件中，新发药业并不是被告，且判决书中只是提到新发药业非法获取鑫富药业的商业秘密，法院并未对新发药业是否使用进行调查，就这么判了，有些说不过去。”
　　上海大学知识产权学院副院长许春明教授告诉记者，如果被告方只是非法获取但并未使用或者向其他人披露，原告方可要求法院判决被告不能使用、披露。“因为没有造成损失，所以原告方不能要求赔偿。”
　　《经济参考报》记者就上述问题联系上*ST鑫富副总经理兼董秘周群林并发去采访提纲，周群林表示，根据有关规定，记者必须与*ST鑫富签订承诺书，稿件须经*ST鑫富审查后才能刊发，否则不接受采访。记者表示，根据深交所《中小企业板信息披露业务备忘录第2号：投资者关系管理及其信息披露》“附件二”，记者采访*ST鑫富与新发药业知识产权纠纷一案，并不涉及“未公开披露的重大信息”。但记者最终未能采访到鑫富药业相关人士。
　　《经济参考报》记者就上述问题联系上*ST鑫富代理律师、上海市锦天城律师事务所徐军，他表示，根据原审法院的要求，他不能接受媒体采访。
　　新发药业在上诉书中请求撤销上海一中院的相关民事判决书，并要求“依法同意将被上诉人浙江杭州鑫富药业股份有限公司所谓的‘商业秘密’与上诉人使用的相应技术进行相似性司法鉴定”。
　　此外，值得注意的是，判决所依据的司法鉴定报告却被指存在问题。记者获得的资料显示，科技部知识产权事务中心和北京国科知识产权司法鉴定中心选用非专业技术领域、无鉴定能力专家进行鉴定，三位专家已出具书面证明，均证明自己对涉案技术是否是非公知技术无判断能力。9月10日，北京市司法局已对该司法鉴定立案调查处理。
　　9月19日，《经济参考报》记者再次将采访内容发到*ST鑫富，对方确认收到；但截至发稿，*ST鑫富仍未回应。
　　9月20日，记者再次致电上海一中院政治部，对方一男士称对此问题不接受采访